Arbitraje de emergencia nacional*.

I. Aspectos Generales; II. Tipo de Medidas que se pueden adoptar; 2.1. Medidas Cautelares; 2.1.1. Características de las medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros de emergencia; 2.1.1.1. Medidas ex – parte; 2.1.1.2. Caducidad de las medidas cautelares adoptadas por el árbitro de emergencia; 2.1.1.3. Contracautela en el arbitraje de emergencia; 2.1.1.4. Oposición o modificación de la medida; 2.1.2. Medidas sin competencia, 2.1.3. El lugar del arbitraje de emergencia; 2.1.4. El procedimiento establecido en la ley; 2.1.5. Ejecución de la medida; 2.1.6. Estándares de aplicación de medidas cautelares; 2.1.6.1. La urgencia o peligro en la demora (perículum in mora); 2.1.6.2. Riesgo de un daño irreparable e inminente (Necesidad); 2.1.6.3. Fumus Boni Iuris; Existencia de competencia, Probabilidad de éxito en el fondo; 2.1.6.4 Proporcionalidad de la medida; 2.2. Las medidas preparatorias de demanda.

Para que un proceso sea justo, sin importar si se trata de uno judicial o un arbitral, tanto el juez como el árbitro deben tener facultades de precautelar los derechos de las partes mientras dure el proceso. Es en éste contexto que el arbitraje de emergencia va adquiriendo mayor relevancia alrededor del mundo.

Su nacimiento no se ha dado en las legislaciones de los países sino mas bien en los reglamentos de arbitraje internacional de diversas instituciones, así se lo encuentra por ejemplo en el Centro Internacional de Resolución de Disputas ICDR, desde el año 2006, en el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, desde el año 2010, en la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, desde el año 2012, en la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio de Londres, desde el año 2014, o incluso en el reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje con sede en Madrid también desde el año 2014.

Quizá por ser uno de los institutos mas innovadores que se han dado en el arbitraje en los últimos años y, por su creciente utilización a nivel internacional, es que los redactores de la Ley 708 de conciliación y arbitraje lo incluyeron en su articulado. Como se puede observar, en Bolivia se dio un salto cualitativo en cuanto a la regulación del arbitraje de emergencia, pues hay un reconocimiento expreso en la Ley sobre las facultades de los árbitros de emergencia y la regulación del procedimiento que, ahora, se ve traducida en los diversos reglamentos de arbitraje de las instituciones arbitrales de todo el país.

Ahora bien, el arbitraje de emergencia no es mas que una respuesta a la necesidad que pueden llegar a tener las partes de obtener medidas cautelares de forma pronta y oportuna, antes de que se conforme el tribunal arbitral y sin necesidad de acudir a un juez, que es precisamente lo que las partes querían evitar al pactar el arbitraje.

I. Aspectos generales.-

El arbitraje de emergencia es un procedimiento de reciente aparición en la legislación Boliviana, que se da con la promulgación de la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje en junio de 2015 y tiene por finalidad permitir la adopción de medidas cautelares o preparatorias de demanda urgentes, que no pueden esperar a la conformación del Tribunal Arbitral.

Este tipo de procedimiento, previo a la formación del tribunal arbitral, si bien es novedoso en la legislación boliviana, como se tiene dicho, no una creación reciente pues se lo puede encontrar desde hace algún tiempo en reglamentos de arbitraje internacional.

En Bolivia, como emergencia de la nueva Ley de Conciliación y Arbitraje, los reglamentos de los distintos centros han incorporado ésta figura que hoy la podemos encontrar, por ejemplo, en el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Nacional de Comercio.

El procedimiento de emergencia que regula la Ley y los reglamentos locales, no es un proceso sumario, o lo que podría ser denominado un proceso abreviado, pues su finalidad no está en resolver el fondo del litigio sino el de resolver únicamente las medidas cautelares que pidan las parte y también las mediadas preparatorias de demanda.

El término emergencia denota el carácter de urgencia que tiene el procedimiento, sobre todo, en lo que se refiere a las medidas cautelares que pueden estar destinadas a precautelar el cumplimiento de un eventual laudo arbitral, resguardar el procedimiento, mantener el status quoo preservar la prueba.

A diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los reglamentos que contienen regulaciones sobre arbitraje de emergencia, la legislación boliviana ha preferido por un sistema opt-in, es decir, que sean las partes quienes expresamente pacten la posibilidad de acudir al arbitraje de emergencia, ya sea en la cláusula arbitral o en el convenio arbitral y, por tanto, también son las partes las que deben, de antemano, decidir el tipo de medidas que se puedan adoptar en un procedimiento de ésta naturaleza[2].

En éste contexto, el arbitraje de emergencia, es nada mas que una alternativa que tienen las partes para la adopción de medidas cautelares urgentes, pues no existe impedimento para que ellas acudan directamente a una autoridad judicial a fin de solicitar dichas medidas o incluso que esperen a la conformación del tribunal arbitral[3].

Una cuestión que si es de carácter relevante con relación al arbitraje de emergencia, está relacionado con el tipo de arbitraje en el que se puede solicitar, pues aunque la ley no lo dice de manera explicita, el arbitraje de emergencia está reservado para los procedimientos institucionales, ya que son los centros arbitrales los únicos facultados para designar árbitros de emergencia y, por esta razón, en el arbitraje ad-hocno existe forma de elegir un árbitro de ésta naturaleza.

Esta solución parece algo natural, pues en el arbitraje ad-hoc, no podría ser la parte solicitante la que, de manera unilateral, nombre al arbitro de emergencia y si tuviera que acudir a una autoridad nominadora, que bien podría ser un juez, se desvirtuaría el fin del arbitraje de emergencia, ya que dicha parte al acudir al juez si busca agilidad en la medida, en lugar de solicitar el nombramiento del árbitro de emergencia, bien podría solicitar a la misma autoridad, de forma directa, las medidas cautelares o preparatorias que el caso aconseje.

II. Tipo de mediadas que se pueden adoptar.-

Como se tiene dicho, el árbitro de emergencia, siempre que las partes lo hayan pactado, puede adoptar medidas cautelares o solicitar medidas preparatorias de demanda al juez competente.

2.1.Medidas cautelares.-

Sin el afán de ser exhaustivos en este punto, ya que el tema relacionado a medidas cautelares puede ser muy basto y complejo, el presente punto se referirá a las medidas cautelares de una manera general y en específico relacionadas al arbitraje.

Al respecto, se tiene que las medidas cautelares pueden ser entendidas como aquellas que tienden a precautelar el cumplimiento de un determinado laudo, mantener el status quo, velar por el correcto desarrollo del arbitraje o resguardar la prueba; en éste contexto tienen un carácter eminentemente temporal y son además, en esencia, modificables. Chiovenda, citado por Morales Guillen, afirma que su finalidad esencial es evitar que el actor se vea burlado en sus derechos y que la actuación de la ley a favor del actor, se manifiesta así en medidas especiales determinadas por peligro y urgencia[4].

Una de las cuestiones mas características y que deben ser tomadas en cuenta es que en nueva Ley de Conciliación y Arbitraje se trata de medidas que pueden ser adoptadas de modo tal, que pueden recaer sobre bienes o derechos de las partes; éste aspecto es crucial, pues nuevamente estamos en presencia de una evolución cualitativa de la legislación, toda vez que, anteriormente, si bien la Ley 1770 no reconocía el arbitraje de emergencia, si permitía que los tribunales arbitrales adopten mediadas ¨precautorias¨[5], pero sólo respecto al objeto de la controversia, lo que representaba un serio limite a las facultades del tribunal y respecto a los fines que persigue una medida como las que se comentan.

En éstas condiciones, se ha ampliado el espectro de las medidas que pueden tomar árbitros de emergencia, permitiendo de mejor manera el resguardo de los intereses de las partes que se ven involucradas en un arbitraje[6].

2.1.1. Características de las medidas cautelares que pueden adoptar los árbitros de emergencia.-

Sin perjuicio de que ya se ha dicho que los árbitros de emergencia tienen un mayor espectro de medidas que pueden adoptar a la luz de la Ley 708, no menos cierto es que sus atribuciones y facultades tiene características propias y además se encuentran limitadas por la especial naturaleza del arbitraje.

En éste entendido, dado que el arbitraje es un procedimiento al cual se acude de manera voluntaria, y que el arbitraje de emergencia tiene ésta misma característica, sumada al hecho de que es un procedimiento opt-in,que implica que debe ser pactado expresamente, resulta evidente que el árbitro de emergencia carece de facultades para adoptar medidas que afecten a terceros, como por ejemplo anotaciones o embargos sobre bienes en poder de terceros.

Además de aquello, el arbitraje de emergencia tiene otras características que pasamos a detallar:

2.1.1.1.Medidas ex – parte.-

Las medidas ex - parte, son medidas que puede adoptar un juez, o en el caso que nos ocupa, un árbitro de emergencia, a petición de una de las partes, pero sin poner en conocimiento de la otra tal petición, esto con el fin de precautelar la integridad de la medida y evitar que la misma se frustre. Este tipo de medidas, por su especial naturaleza, implica que la parte solicitante o peticionaria, deba ser mas rigurosa en probar la necesidad de la medida y las circunstancias que la justifican.

A pesar de estar expresamente reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico[7]y que generan una carga de la prueba mas exigente, las medidas ex – parteson controvertidas; en el mundo del arbitraje, la discusión sobre la mera posibilidad de que los árbitros sean capaces de adoptar medidas cautelares data de la década de los ochenta[8], el que éstas medias puedan ser además ex –partefue objeto de nutridas discusiones desde el año 1999 al interior de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y finalmente, desde el año 2002 el Grupo II de trabajo Sobre Arbitraje y Conciliación de la señalada Comisión encaró abiertamente el tratamiento de las medidas ex – parte como una propuesta que podría ser integrada a la versión modificada de la ley modelo de arbitraje internacional.

En las modificaciones del año 2006, la Ley Modelo abrió expresamente la posibilidad de que los árbitros tomen una medida ex – parte en caso de ser necesario,lo que se identifica en el apartado uno del artículo 17B que ésta redactado de la siguiente manera: ¨Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada¨.

El apartado dos del mismo artículo continua: ¨El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada¨[9].

En éstas condiciones, sobre éste punto, se pude decir que la facultad de adoptar medidas ex – parteno es una cuestión que sea de exclusiva aplicación en la legislación boliviana, sino que por el contrario, es algo que en el mundo arbitral, puede llegar a ser un común denominador a la luz de lo dispuesto en la Ley Modelo; pero bajo el advertido de que el tribunal arbitral está facultado a evaluar la pertinencia de adoptar medias ex – parteo medidas inter – partes.

Por otro lado, la labor de los árbitros de emergencia, de acuerdo a la legislación boliviana, implica la aplicación de las normas vigentes en materia procesal civil[10], lo que de todos modos lleva a la necesidad de que dichos árbitros dicten medidas ex –parte[11].

Sin perjuicio de lo anterior es, de cualquier forma, recomendable que la adopción de medidas ex – parte, en lo que a arbitraje de emergencia se refiere,sea revisada con la finalidad de que no se convierta en la regla, sino que ésta potestad de los árbitros de emergencia, sea establecida únicamente para los casos en los que una medida inter – partes ponga en peligro la eficacia misma de la medida.

La propuesta anterior radica en la necesidad dar un adecuado balance al proceso de emergencia garantizando el debido proceso y el principio de audiencia, sin poner en peligro la eficacia del proceso o de las propias medidas cautelares.

2.1.1.2.Caducidad de las medidas cautelares adoptadas por el árbitro de emergencia.-

La caducidad de las medidas cautelares está íntimamente ligada a su carácter temporal; es así que el legislador ha determinado que las medidas caducan si acaso no se formaliza la solicitud del arbitraje en el plazo de 15 días. Lo que el legislador ha omitido respecto a éste punto, es en determinar si el plazo al que hace referencia corre desde la solicitud de las medidas, como ocurre por ejemplo en el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o si, por el contrario, la medida caduca en el indicado plazo, pero contado desde que la orden ha sido dada, o finalmente desde que la orden ha sido puesta en conocimiento de las partes o ha sido ejecutada.

Ésta dificultad deberá en el futuro ser sorteada por los tribunales arbitrales y con probabilidad no se tendrán certezas en tanto no se genere jurisprudencia al respecto. Sin perjuicio de aquello, parece adecuado pensar que la orden caduca en 15 días desde la emisión de la orden, toda vez que el mero procedimiento para dicha emisión también tiene una duración de 15 días y es responsabilidad del peticionario de la medida, el formalizar la solicitud de arbitraje.

2.1.1.3.Contracautela en el arbitraje de emergencia.-

En los procedimientos judiciales, el tema de la contra cautela o fianza de resultas, está plenamente identificado a partir de la regulación del artículo 320 de la Ley 439, que admite de manera expresa, la posibilidad de otorgar medidas bajo responsabilidad del solicitante, sin necesidad de dar caución.

A su vez, la Ley 708, al tratar las medidas que puede adoptar el tribunal arbitral encargado de resolver los méritos, también se pronuncia sobre la contra cautela en el artículo 84 determinando que el árbitro único o el tribunal arbitral podrá exigir a la parte que solicite la medida cautelar, una contra cautela adecuada, a fin de asegurar la indemnización de daños y perjuicios a favor de la parte contraria para el caso de que la pretensión se declara infundada.

En el caso del árbitro de emergencia no existe previsión similar, lo que deja un vacío legal que debe ser cubierto. En el caso en particular, parece apropiado que los árbitros de emergencia queden autorizados para exigir contra cautela, máxime si se toma en cuenta que sus facultades cautelares son mayores a las que gozan los árbitro sobre méritos, pues no se debe olvidar que, los primeros pueden adoptar medidas sobre bienes o derechos de las partes, en tanto que los segundos sólo pueden hacerlos sobre el objeto de la controversia.

Este vacío que se menciona, como no podría ser de otra manera, dado que en el arbitraje rige el principio de voluntariedad, y al ser un método flexible, puede ser fácilmente sorteado mediante el acuerdo de partes o mediante una regulación especifica en los reglamentos de arbitraje, que hagan posible que un árbitro de emergencia, si lo considera necesario, pueda disponer una contra cautela adecuada a los fines de asegurar el resarcimiento de daños que la orden pueda generar.

2.1.1.4.Oposición o modificación de la medida.-

Otra cuestión a considerar dentro del arbitraje de emergencia es la relacionada con la oportunidad que debe tener la parte contra quien se emite la orden de oponerse a ella o de solicitar su modificación.

Como se tiene previamente dicho, las medidas cautelares en el arbitraje de emergencia, tal cual ocurre en el proceso civil, pueden ser adoptadas ex – parte, lo que implica que la parte contra la que se opone la medida no tendrá conocimiento de ella sino hasta que el árbitro de emergencia emita la orden o incluso de manera posterior.

La legislación nacional no es clara en cuanto a la oportunidad en la que deba ponerse en conocimiento de la parte contra la cual se adopta la medida que ésta ha sido ordenada pero, en cualquier caso, dado que la caducidad de la medida es muy breve y que el plazo para formalizar la solicitud de arbitraje es también breve, resulta plausible que dicha parte no tenga opción para platear oposiciones sino ante el árbitro o tribunal arbitral que vaya a conocer los méritos de la controversia.

Por tal razón, la Ley establece que es éste árbitro único o tribunal arbitral es el que tiene en sus manos la facultad de mantener, modificar, dejar sin efecto o anular lo dispuesto por el árbitro de emergencia[12].

Por otro lado, es dable pensar que la competencia del árbitro de emergencia cese una vez que se ha adoptado la medida ya que, es el centro de arbitraje el que tiene en sus manos la tramitación de lo dispuesto por el árbitro de emergencia y, por tanto, cualquier oposición a la medida, no podría ser de conocimiento del mismo árbitro de emergencia que ya ha cesado en sus funciones.

Sin perjuicio de lo anterior, otra dificultad se advierte en caso de que se soliciten, al árbitro único o tribunal arbitral, modificaciones a la medida y ésta radica en la incompatibilidad de facultades entre el árbitro de emergencia y el árbitro único o tribunal arbitral; en el primer caso, el árbitro tiene facultades sobre bienes y derechos de las partes, en tanto que en el segundo, sólo sobre el objeto de la controversia.

En dichas condiciones, para modificar cualquier medida, el árbitro único o tribunal arbitral deberá sujetarse a su propia competencia sin que pueda prorrogar o extender la competencia del árbitro de emergencia a si mismo, debiendo restringir o incluso dejar sin efecto la medida que pudiera recaer en bienes o derechos de las partes que no sean objeto de la controversia.

2.1.2. Medidas sin competencia.-

Tres cuestiones se van a abordar en este punto; a saber:

· Las medidas adoptadas por un árbitro incompetente.

· Las medidas adoptadas por un árbitro de emergencia cuya competencia ha sido observada por una de las partes.

· La solicitud hecha por el árbitro de emergencia a la autoridad judicial para la aplicación de medidas emergentes no acordadas por las partes en el convenio arbitral o cláusula arbitral.

En el primer caso la situación es un tanto compleja, pues se deben compatibilizar las cuestiones de procedimiento civil, que son aplicables al arbitraje de emergencia y las particularidades del arbitraje como tal.

Las normas sobre el proceso civil, determinan que una medida adoptada por un juez incompetente, será valida siempre que haya sido ordenada de conformidad con las disposiciones sobre medidas cautelares de la Ley 439; en el otro extremo del análisis encontramos a la Ley 708, que determina que el arbitraje de emergencia es un procedimiento opt-in, es decir que las partes deben pactar expresamente para ser aplicable.

En dichas condiciones incompatibles entre si, es preciso que prime la norma mas rigurosa, pero además la norma especial por encima de la general y, por tanto, es evidente que la decisión de un árbitro de emergencia que carece de competencia resulte nula; mismo destino correría la decisión que exceda los limites establecidos por las partes respecto a la competencia del árbitro.

La segunda cuestión es mas compleja aún, pues se trata de determinar cual será el destino del procedimiento de arbitraje de emergencia en condiciones en las cuales la parte contra la que se pide la medida toma conocimiento del procedimiento antes de emitirse la orden e, inmediatamente, objeta la competencia del árbitro.

En el texto de la Ley nada se tiene previsto al respecto y la experiencia nacional es nula sobre el particular; en el arbitraje internacional según dice Gary Barn, en su libro Arbitraje Comercial Internacional[13], una solución aceptable será que el propio arbitro vea si, prima facie, existe base para establecer su propia competencia y si llega a una conclusión positiva, podrá emitir la orden; obviamente, en el caso en que no concluya en un primero momento que tiene competencia, deberá abstenerse de ordenar la medida.

Dicha forma de proceder bien podría ser aconsejable en el arbitraje nacional, a los fines de preservar el procedimiento y evitar acciones de auxilio judicial innecesaria o con una intención dilatoria manifiesta.

Finalmente, se presenta el supuesto de una solicitud hecha por el árbitro de emergencia a la autoridad judicial para la aplicación de medidas emergentes no acordadas por las partes en el convenio arbitral o cláusula arbitral; éste supuesto, tiende a ser una especie de salvaguarda contendida en la misma Ley, cuya finalidad es la de garantizar la unidad del proceso de emergencia, permitiendo al árbitro resolver sobre aquello que las partes han acordado pueda decidir y permitiendo que el momento en que se remita la decisión al juez, se incluya una petición para que éste resuelva todo aquello que excede las facultades conferidas por las partes al árbitro.

2.1.3. El lugar del arbitraje de emergencia.-

Es de sumo cuidado, aún en los procedimientos domésticos, el determinar cual será la sede del arbitraje de emergencia; la ley nacional establece que dicha sede será la misma que haya sido elegida por las partes para el desarrollo del arbitraje. Dicha sede adquiere relevancia a la luz de la ley nacional, pues ésta determinará, por lo menos en principio, cuál será la autoridad judicial primaria a la que se deba acudir para prestar el auxilio judicial.

Dado que el arbitraje de emergencia es un proceso reservado para los casos de arbitraje institucional, es dable y probable que la sede del arbitraje sea establecida en el lugar en el que tiene su sede el propio centro.

Sin perjuicio de lo anterior, es muy usual que las partes, en el ámbito local y en contratos locales, omitan determinar la sede del arbitraje confiando en que éste tema ha sido resuelto por los reglamentos arbitrales. Ahora bien, en algún caso extremo en que la sede del arbitraje no haya sido escogida por las partes y que el reglamento omita pronunciarse sobre éste aspecto, la única solución aceptable será que el propio árbitro determine la sede del arbitraje de emergencia.

Otro supuesto posible es que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad y siempre bajo el principio de voluntariedad, decidan una sede para el arbitraje de emergencia que sea distinta a la del arbitraje sobre méritos. Dicha decisión, sin importar las razones por las cuales puede ser adoptada, deberá ser aceptada, toda vez que, en arbitraje, por principio, las normas procesales son derogables por acuerdo de partes.

2.1.4. El procedimiento establecido en la ley.-

El procedimiento determinado para el arbitraje de emergencia, que ha sido establecido en la ley, resulta bastante breve y a la vez simple, pues se concentra en mayor medida en la forma y tiempo en el cual puede ser nombrado el árbitro y aún así el tema se simplifica, pues desde la solicitud que una parte haga al centro de arbitraje para que se nombre un árbitro, no puede mediar mas de diez días, debiendo tal nombramiento recaer en un abogado.

Éste requisito técnico de que el árbitro de emergencia sea abogado se debe principalmente a que las decisiones que se pueden adoptar en éste procedimiento son de un contenido esencialmente jurídico, por cuanto se limitan a medidas cautelares y medidas preparatorias de demanda.

Una vez designado el árbitro, éste deberá, para aceptar el encargo, asegurarse de no tener conflictos de intereses con las partes, y gozar de disponibilidad para cumplir su labor, por lo cual se le exige que antes de aceptar la designación suscriba una declaración de independencia, imparcialidad y disponibilidad. Lo curioso de todo esto es que, la norma no provee de un plazo para que el árbitro se pronuncie y suscriba la precitada declaración[14]. Es apropiado hacer notar que dicha declaración se la hace conocer al solicitante quien puede, por una única vez pedir la sustitución del árbitro.

Una vez que el árbitro tiene en sus manos los antecedentes del proceso de emergencia, tendrá 5 días para emitir la resolución. Por tanto, en un procedimiento que no tenga mayores sobresaltos y sin observaciones del solicitante a la designación del árbitro, la decisión deberá estar tomada en un plazo máximo de 15 días.

2.1.5. Ejecución de la medida.-

Una de las cuestiones que probablemente genere mayor impacto con relación al arbitraje de emergencia, es la relacionada con la ejecución de las medidas que pueda adoptar el árbitro de emergencia.

Un primer aspecto que se debe considerar al respecto es que la tramitación de la ejecución ha sido delegada al centro de arbitraje, por lo cual, se puede concluir que el árbitro de emergencia cesa en sus funciones una vez que emite la resolución, que incluye ya la solicitud de cumplimiento a la autoridad pública o privada[15].

Ya sobre el fondo de la ejecución, la Ley hace una diferenciación entre las medidas que no requieren auxilio judicial para su cumplimiento y las que si lo requieren; para un mejor análisis de éste punto, es preciso remitirse a la norma contenida en el artículo 71 de la Ley 708, que específicamente dice en el parágrafo II, lo siguiente:

II. Lo dispuesto por la o el Arbitro de Emergencia será tramitado por el Centro de Conciliación y Arbitraje o el Centro de Arbitraje, de acuerdo al siguiente procedimiento según corresponda:

1. Remitirá a la autoridad pública o privada que corresponda para su cumplimiento en el plazo de tres (3) días, si se trata de medidas que no requieren de auxilio judicial, en aplicación del numeral 1 del Parágrafo I del Artículo 67 de la presente Ley.

2. Remitirá la solicitud al Juez competente, quien deberá resolver y ordenar su cumplimiento a la autoridad correspondiente, sin mayor trámite en un plazo de tres (3) días.

La autoridad judicial se limitará a cumplir la solicitud sin pronunciarse sobre su procedencia, ni admitir oposición o recurso alguno. Salvo que la medida sea contraria al orden público, en aplicación de los numerales 2 y 3 del Parágrafo I del Artículo 67 de la presente Ley.

En estas condiciones, del numeral 1. del parágrafo II., la conclusión dable es que, las medidas que no requieren auxilio judicial para su cumplimiento serán aquellas sobre las cuales las partes, han acordado que el árbitro de emergencia pueda resolver y por tanto, las autoridades públicas como las privadas estarían compelidas a dar cumplimiento a la orden, sin mayor trámite y sin reserva alguna, salvo el caso de medidas que sean contrarias al orden público.

Existe la posibilidad de que las autoridades, tanto públicas como privadas, omitan dar cumplimiento a la medida, situación en la cual, la única vía posible será la de acudir a la auxilio judicial, a los fines de que mediante la imposición de la fuerza se logre el cumplimiento.

Bajo el mismo análisis, de una detenida lectura del artículo 71 concordante con el artículo 67, parágrafo primero, numeral 2 de la Ley 708, se puede concluir que las medidas que sí requieren auxilio judicial, son las medidas emergentes sobre las cuales las partes no han acordado en la cláusula arbitral o en el convenio arbitral; al efecto, en realidad el auxilio judicial va mas allá de la sola ejecución de la medida, toda vez que, el juez deberá primero ordenarlas y luego ejecutarlas.

Como aspecto relevante es preciso rescatar el avance que ha dado la figura del árbitro de emergencia a la legislación local, pues a mas de ser una ley innovadora a nivel mundial, ha dado pie a que tanto los árbitros de emergencia como los árbitros de méritos puedan ejecutar las medidas que ordenan, promoviendo que el auxilio judicial vaya convirtiéndose en un excepción en lo que a medidas cautelares se refiere.

2.1.6. Estándares de aplicación de medidas cautelares.-

En lo que respecta a las medidas cautelares, tanto las partes como los árbitros deben considerar los estándares a ser cumplidos para la adopción de las medidas.

Ni la Ley de Conciliación y Arbitraje ni los reglamentos regulan de manera específica el tipo de medidas que se pueden adoptar o los estándares que se deben cumplir para la adopción de tales medidas; por ello, será necesario acudir a la regulación general del Código Procesal Civil y a la doctrina mas especializada.

En éstas condiciones, se considera que los estándares son:

o Urgencia. (Perículum in mora)

o Riesgo de un daño irreparable, inminente o serio (Necesidad)

o Fumus Boni Iuris.

o Proporcionalidad.

2.1.6.1.La urgencia o peligro en la demora (perículum in mora).-

El estándar de urgencia, si bien es reconocido por la doctrina, no es ajeno a la legislación local, pues el Código Procesal Civil, también denominado Código del Proceso Civil, establece en su articulado el poder cautelar genérico de los jueces para adoptar medidas ¨urgentes¨, que según las circunstancias, fueren las mas adecuadas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia[16]. Esta facultad cautelar genérica, naturalmente se encuentra también en los árbitros, incluido el árbitro de emergencia y, por tanto, la urgencia es un elemento a considerar para asegurar el cumplimiento de un laudo arbitral.

La urgencia o peligro en la demora radica en el riesgo que se corre de frustrar el proceso o el cumplimiento del laudo, por la demora que se produce de manera natural en la tramitación del proceso.

Por ello, uno de los objetivos mas elevados de las medidas cautelares es evitar que las partes realice maniobras con la finalidad de mermar su patrimonio, hacer desaparecer pruebas o de alguna manera conseguir que un laudo que les pudiera ser desfavorable, sea imposible de ejecutar.

Este estándar, aunque no es demasiado explícito en la legislación nacional, es necesario que sea demostrado ante el tribunal arbitral, pues, aun cuando éste pueda disponer una contra cautela, la sola adopción de medidas cautelares puede generar daños a la parte contra la cual se adoptan y, por tanto, los tribunales deben evitar en todo momento la adopción de medidas fútiles o inconducentes o que sólo tienen la finalidad de agredir a la contraparte, pero si proveer resguardo a los derechos de la pate peticionaria.

La prisa con la que deben ser adoptadas las medidas es, en consecuencia, uno de los factores fundamentales y es por eso que el legislador, ahora en el arbitraje, ha introducido el arbitraje de emergencia, en el que el árbitro es nombrado de manera muy expedita - diez días a contar desde la petición [17]- y éste toma la decisión también de forma rápida[18]- cinco días posteriores a la recepción de los antecedentes- , pero evitado los actos irresponsables que puedan generar mas daños que beneficios.

2.1.6.2.Riesgo de un daño irreparable e inminente (Necesidad).-

Como se dijo en el apartado anterior, uno de los estándares que deben ser cubiertos para poder adoptar una medida cautelar, ya sea por un juez o por un árbitro, sea éste de emergencia o no, es la urgencia; empero, ésta urgencia debe ser considerada de modo tal que se encuentra comprendido en su concepto el de riesgo de daño irreparable e inminente.

El peligro en la demora, no sólo está relacionado con el sólo transcurso del tiempo, sino que es necesario que la demostración de la necesidad de adoptar la medida, sea acompañada de la demostración del hecho de que, la falta de adopción oportuna de la misma, puede provocar un daño al peticionario de tal magnitud que su derecho no pueda ser reparado en el futuro mediante algún esquema de compensación que disponga el laudo arbitral o que, de algún modo, aun a pesar de que se pueda compensar económicamente, el daño sea de tal magnitud que puede poner en riesgo serio el procedimiento o el resultado del laudo.

Así, un daño irreparable podría ser interpretado como un daño que pueda ser ocasionado por una de las partes, y que no pueda ser compensado de ninguna manera en el laudo arbitral, sobre todo mediante compensación monetaria; así por ejemplo, podríamos tener medidas que sean tendientes a la preservación de una prueba vital para el arbitraje o que una parte se torne irremediablemente insolvente, etc..

En consecuencia, en éste estándar es preciso que el árbitro de emergencia llegue a la convicción de que el daño que se pueda infringir por adoptar la medida sea menor al daño que se pueda ocasionar si no se adopta la misma, pero, si decide no adoptarla, será necesario un análisis adicional que permita llegar a la convicción de que el daño que ocasione la falta de adopción, será compensable económicamente al momento de decidir el fondo de la controversia en el laudo definitivo.

El ser un daño inminente, está relacionado con la probabilidad de que ocurra dicho daño y esto se da por las circunstancias en las que la parte contra quien se pide la medida pueda realizar una acción que ponga en peligro el procedimiento o el resultado del laudo, haya iniciado acciones de hecho o de derecho tendientes a materializar el daño o que de otro modo, no tenga impedimento alguno, legal o material, para iniciar dichas acciones.

Demás ésta decir que la sola sospecha de que puedan iniciarse dichas acciones puede ser disuasiva para que la parte inicie el arbitraje de emergencia, sin embargo, ésta parte también deberá lograr el convencimiento del árbitro de que, de no adoptar la medida, se provocará un daño de magnitud tal, que no pueda ser reparado, o que la reparación será insuficientes.

2.1.6.3.Fumus Boni Iuris.-

Es casi una regla generalizadas que las autoridades a las que se les requiere la adopción de medidas cautelares hagan un análisis respecto a la posibilidad de que el derecho que pueda reclamar el peticionario de la medida, en el fondo de la controversia, sea con probabilidad resguardado y reconocido por el tribunal arbitral; en otras palabras, que el peticionario, con probabilidad, vaya a tener éxito en su demanda.

Ésta cuestión es de larga data muy controvertida, pues se juega la posibilidad de un prejuzgamiento; en el caso del arbitraje de emergencia, sin embargo, una forma de evitar tal situación ha sido el prohibir que el árbitro de emergencia pueda conformar el tribunal arbitral que conozca el fondo del litigio[19]y de ésta forma evitar que su criterio o primera intuición sobre el litigio prevalezcan al finalizar el proceso.

Ahora bien, en éste estándar, el árbitro de emergencia tiene una labor compleja pues su análisis debe estar dividido en dos partes fundamentales, la primera, en determinar que con probabilidad el tribunal arbitral será competente para decidir sobre el fondo de la controversia, y el segundo con relación a la controversia misma y la probabilidad de que el peticionario de la medida cautelar tenga éxito en su pretensión de fondo.

Estos dos requisitos, por demás está decir, deben ser concurrentes, pues la falta de alguno de ellos, hará que el árbitro de emergencia deba desestimar la medida solicitada.

Existencia de competencia.-

Es un hecho conocido que el arbitraje es un procedimiento al cual las partes, por lo general y salvo raras excepciones, acceden de manera voluntaria; esto tiene como consecuencia que una de las labores fundamentales de los árbitros sea el determinar su propia competencia a la luz del acuerdo de partes, pero también a la luz de la legislación aplicable.

En el caso del arbitraje de emergencia, es claro que el árbitro deba hacer éste mismo análisis, sobre todo, bajo los preceptos de la legislación boliviana en los que el árbitro puede adoptar medidas ex – parte; pero, sin perjuicio de lo anterior, el árbitro de emergencia debe además realizar una análisis prima-facie, sobre la probable competencia del tribunal arbitral de méritos.

Es una cuestión trascendental que al momento de adoptar la medida, el árbitro de emergencia haya llegado a la convicción de él que si tiene competencia y que, con probabilidad, el tribunal arbitral de méritos será también competente; pues la adopción de la medida, es tendiente, precisamente a resguardar ése procedimiento arbitral de méritos o el laudo que pueda resultad de él.

Para llegar a éste convencimiento, el árbitro de emergencia, luego de que ha analizado su propia competencia, está obligado a revisar el convenio arbitral que ata a las partes y determinar, como se dijo, prima facie, si el tribunal será competente para conocer la controversia de fondo; este análisis previo, no implica que el tribunal de fondo luego esté impedido de hacer su propio análisis sobre su competencia, más al contrario, esta es una prerrogativa de dicho tribunal, empero, servirá para que el árbitro de emergencia adopte decisiones bajo la convicción de que podrán ser ejecutadas.

Probabilidad de éxito en el fondo.-

Para la adopción de medidas cautelares, no basta que la medida sea urgente o que el peligro por no adoptarla sea inminente, ni siquiera es suficiente que el árbitro de emergencia sea competente para conocer la medida, sino que además es necesario que el árbitro de emergencia tenga suficientes elementos para llegar a la conclusión de que, con probabilidad, el peticionario de la medida, tendrá éxito en cuanto al fondo de la controversia.

En éste orden de cosas, la carga de demostrar dicha probabilidad, descansa necesaria e irremediablemente en las espaldas de peticionario, pero debe adicionalmente considerarse que en Bolivia, las medidas cautelares pueden ser adoptadas ex-partey, por lo tanto, el peticionario no debiera limitarse a hacer un mero relato de las condiciones por las cuales solicita la medida, sino que deberá adelantar la prueba que sea pertinente a los fines de que la convicción del árbitro sea tal que justifique la adopción de la medida.

Es menester hacer notar que la convicción a la que se hace referencia es una convicción prima faciey por ello es esencialmente modificable, máxime si serán otras personas, diferentes a quien adoptó la medida, las encargadas de resolver los méritos del asunto controvertido.

Este estándar, no es ajeno a la realidad jurídica local, pues se lo puede encontrar en el parágrafo III artículo 311 de la Ley 439 que establece que: ¨La verosimilitud de derecho y el peligro de perjuicio deberán justificarse documentalmente, sin que sea necesaria plena prueba¨; ésta norma, pone en evidencia lo dicho en éste punto, uno de los estándares es el de probabilidad de éxito en el fondo, pero como probabilidad no se requiere plena prueba sino una justificación razonable, por escrito, de que se tendrá éxito.

2.1.6.4.Proporcionalidad de la medida.-

Otro de los estándares que se debe tomar en cuenta o mejor dicho, que los árbitros de emergencia deben tomar en consideración al momento de decidir sobre la petición de una medida cautelar, es la proporcionalidad de la medida.

En éstas condiciones, el arbitro debe velar, en la medida de lo posible y con la información con la que cuente, que la medida no provoque mayores daños que los que pretende evitar. Sin perjuicio de lo anterior, la proporcionalidad de la medida está dada por el hecho de que la medida por si misma tiene que lograr el objetivo que persigue, pues de lo contrario, su adopción resulta no sólo desproporcional sino que además un perjuicio para la parte contra la que se adopta, lo que, en la generalidad de los casos, podrá responsabilizar a la parte que solicitó dicha medida.

Una cuestión que no queda clara de la redacción de la Ley de Conciliación y Arbitraje, es la referente a la facultad que tendría el árbitro de emergencia de ordenar una medida cautelar menos gravosa que la solicitada por la parte, a fin de resguardar también los derechos de la parte contra quien se solicita la medida, o que ésta medida menos gravosa, sea una sobre las cuales las partes no hayan acordado en el convenio o cláusula arbitral.

A diferencia de los estándares generales comentados previamente en el presente artículo, la redacción de la Ley, da la apariencia de que los árbitros de emergencia no gozan de ésta facultad, sobre todo si se toma en consideración que el procedimiento es opt – iny que las partes están obligadas a pactar con anterioridad el tipo de medidas que pueda ordenarse.

Ésta deficiencia de la Ley, o falta de claridad al respecto, es determinante, pues de alguna manera limita las potestades cautelares y puede poner en serio riesgo la finalidad de dichas potestades, cuando una parte, de manera manifiesta solicita una medida inadecuada o desproporcional, pero en condiciones en que es evidente que otra medida menos gravosa sí resulta necesaria para los fines que dicha parte persigue.

2.2. Las medidas preparatorias de demanda.-

Como se dijo con anterioridad, las facultades de los árbitros de emergencia no se circunscriben únicamente a las medidas cautelares, sino que se extienden también a la adopción de medidas preparatorias de demanda que son diligencias previas tendientes a preparar el proceso a fin de dotarle de mayor agilidad y en éste entendido podrán ser tendientes a determinar la legitimación activa o pasiva de las partes, anticipar el diligenciamiento de pruebas o practicar diligencias para verificar la mora del deudor.

Estas facultades del árbitro de emergencia, sin embargo, han sido innecesariamente limitadas, pues éste circunscribe su labor únicamente a solicitar a la autoridad judicial competente la aplicación de medidas preparatorias para la demanda arbitral.

En estas condiciones, no se cumple la finalidad del arbitraje de emergencia, pues todas las medidas preparatorias deben ser de conocimiento de una autoridad judicial, que es aquello que las partes querían evitar al pactar el arbitraje y, por otro lado, el acudir al árbitro de emergencia a los fines de que sea éste el que pida a la autoridad judicial la aplicación de dichas medidas, adiciona un paso innecesario al procedimiento, pues las partes bien podrían acudir de manera directa a la autoridad judicial, obviando al árbitro de emergencia, pero obteniendo los mismos resultados.

Es por ello que resultaría optimo que en un futuro, todas las diligencias preparatorias puedan ser tramitadas ante el propio árbitro de emergencia y con ello dotar de una mayor agilidad al proceso, pero además permitir la concentración de la actividad procesal en el centro de arbitraje, sin necesidad de acudir a autoridades judiciales.

* Publicado originalmente bajo el título ¨Arbitraje de Emergencia¨

[1]Abogado, árbitro y consultor en arbitraje, con experiencia en procesos arbitrales locales en la Cámara Nacional de Comercio, CAINCO y otros; a nivel internacional ante la CCI, CIAC, UNCITRAL, CIAD, entre otros. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje, del International Council for Commercial Arbitration. Profesor de arbitraje a nivel pre y post grado.

[2]Art. 67 Ley 708 y Art. 23 del Reglamento de Arbitraje del CAC de la CNC.

[3]Art. 84 Ley 708.

[4]Chiovenda, citado por Morales Guillen, Código de Procedimiento Civil Concordado y Anotado, Tomo I., Editorial Gisbert & Cia. S.A. Pg. 392, 1982, La Paz – Bolivia.

[5]La ley de referencia usaba el término ¨precautorias¨.

[6]Nótese que de acuerdo al artículo 84 de la Ley 708, los tribunales arbitrales, a diferencia de lo que ocurre con los árbitros de emergencia, sólo pueden ordenar medidas cautelares respecto al objeto de la controversias.

[7]Art. 315, parágrafo I., Ley 439.

[8]Redfern, Hunter Blackaby y Partisides, Teoría y Practica del Arbitraje Comercial Internacional 4ta edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, Pg. 474.

[9]Ley modelo CNUDMI, modificaciones del año 2006, http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf, último ingreso, 17 de octubre de 2016.

[10]Art. 67, parágrafo III, Ley 708.

[11]Art. 25, parágrafo II, Ley 708.

[12]Art. 67, parágrafo V., Ley 708.

[13]Gary B. Born, International Comercial Arbitration, Editorial Wolte Kluwer International, Países Bajos, 2009, Pg. 1993.

[14]En el artículo 25, parágrafo II del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, se advierte que el nombramiento del Arbitro de Emergencia debe ser informado a ambas partes, por lo que imposibilita la adopción de medidas ex – parte.

[15]Ver. Art. 67, parágrafo I. numeral 1., Ley 708.

[16]Art. 324, Ley 436.

[17]Art. 69, Ley 708.

[18]Art. 71, Ley 708.

[19]Art. 69, parágrafo IV. Ley 708.