El Principio de Flexibilidad en el Arbitraje

La norma, respecto a este principio, dice que las actuaciones serán informales, simples y adaptables a las particularidades de la controversia[1]. A diferencia de lo que ocurría en la antigua Ley, en la que la flexibilidad se refería a las actuaciones informales, adaptables y simples, el tema preponderante en la actual es que la flexibilidad está directamente relacionada con las particularidades de la controversia y por tanto su redacción es mas general.

Esta diferencia en la redacción de la norma antigua y la norma actual, pone de manifiesto una situación que debe ser analizada y, es la facultad que tienen las partes de adoptar un reglamento específico de una institución arbitral o un reglamento genérico, como por ejemplo el de UNCITRAL, antes del surgimiento de la controversia y que por lo tanto es general y no está, por decir algo, adaptado a las particularidades de un caso específico. Es criterio del autor, que aún cuando se presenta esta posible dificultad al momento de interpretar el principio, su redacción no impide una elección de reglamento y menos aún una elección anticipada, incluso antes del surgimiento de la controversia.

Sin perjuicio de todo lo anterior, en términos absolutos, el principio de la antigua legislación con la nueva legislación no ha variado en gran medida, sigue estando plenamente identificado con el procedimiento que se puede seguir en el arbitraje.

La facultad de establecer actuaciones informales, simples y adaptables, implica necesariamente que las partes, el Tribunal o el Árbitro, en defecto de las anteriores, pueden fijar el procedimiento a seguir, estableciendo, además, plazos procesales, formas de presentación de documentos, solicitudes, pruebas y otros.

A saber, el artículo 47 de la Nueva Ley establece una cuestión de primer orden respecto de la jerarquía normativa disponiendo que las normas relativas a la designación de árbitros, constitución del tribunal arbitral y del procedimiento arbitral, son de carácter supletorio a la voluntad de las partes[2]. Esto implica necesariamente que el acuerdo de partes se impone, sobre el reglamento que éstas hayan podido adoptar en un momento dado y sobre la misma ley. Y dentro de las reglas de interpretación, es valido el razonamiento por el cual se establece un orden en el que se aplique primero el acuerdo de partes, en defecto de éste o cuando éste es insuficiente, se aplique el reglamento adoptado y sólo en última instancia ante vacíos de los dos anteriores la ley de arbitraje, que, por disposición del propio tribunal, puede ser complementada por normas procesales en materia civil[3].

Respecto a la supletoriedad de la norma con respecto al acuerdo de partes es conveniente referirse a la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 0332/2012, en cuyo extracto se lee:

Los jueces de la jurisdicción ordinaria en el ámbito de los procesos arbitrales, cumpliendo tareas de auxilio judicial, no pueden aplicar ninguna norma supletoria y, por ende, sustentado en ello, anular laudos arbitrales, dado que las partes intervinientes del proceso arbitral acuerdan libremente someterse a normas arbitrales[4].

La flexibilidad también es posible encontrarla en el artículo 53 de la Ley 708 que dispone que los plazos en ella establecidos, podrán ser reducidos o prorrogados por acuerdo de partes, salvo lo dispuesto en el artículo 50; lo curioso de todo ello, es que el propio artículo 50 dispone que, salvo acuerdo de partes, la etapa de méritos tendrá una duración de 270 días, lo que implica en los hechos que este plazo, por acuerdo de partes, también puede ser modificado. Adicionalmente dicho artículo 50 dispone que el plazo de 270 días podrá ser prorrogado por decisión del arbitro único o tribunal arbitral hasta los 365 días, esto sin necesidad de que las partes lo acuerden, lo que, a criterio del autor, no impide que las partes limiten esta facultad del tribunal arbitral.

Al ser este principio uno que existe desde la ley 1770, no resulta extraño encontrar jurisprudencia que lo desarrolle, de ello resulta la Sentencia Constitucional Plurinacional 0739/2013-L cuando dice:

“Respecto a la aplicación del principio de jerarquía normativa, alegada por la autoridad demandada, tal enunciado no puede ser impuesto de forma arbitraria, debido a que si bien no se desconoce tal principio; sin embargo, al tratarse de un proceso arbitral en el que rige el principio de flexibilización, las partes pueden acordar el procedimiento de algún centro de arbitraje y conciliación, o incluso crear un propio reglamento, por lo que al pretender la autoridad demandada, someter a las partes al procedimiento previsto por la Ley de Arbitraje y Conciliación con tal fundamento, contradice los principios de libertad y flexibilidad que rigen a los procesos arbitrales”.

El principio de flexibilidad, bajo los parámetros ya comentados, consagra también la posibilidad de que las partes establezcan de forma autónoma cuestiones tales como la sede del arbitraje[5]si éste es internacional[6], el lugar donde se realizarán las reuniones, audiencia y deliberaciones[7], el idioma que se quiera[8], y en los arbitrajes internacionales la legislación que pueda ser utilizada como referencia normativa para la resolución de las controversias.

En el plano de la realidad, el principio en estudio no solamente alcanza a las partes a las cuales se les otorga una serie de facultades, sino que se tiene previsto que, en defecto de ellas, sea el árbitro único o Tribunal Arbitral el que pueda tomar determinaciones respecto del procedimiento a seguir, esto con el fin de no entorpecer tal procedimiento y de garantizar la celeridad del mismo.

Es evidente, sin embargo, que cuando las partes se someten a arbitraje institucional y no hacen reserva sobre la modificación del procedimiento establecido en el reglamento de esta institución, o no acuerdan estas modificaciones, una vez que se da inicio al arbitraje, se someten al procedimiento establecido previamente por el reglamento[9]; lo cual no implica que este no pueda ser modificado por acuerdo de partes durante el desarrollo de la actividad arbitral[10].

Este principio ha sido recogido por las legislaciones americanas sobre la materia, las que han incluido en su ordenamiento jurídico, normas que permiten una flexibilización del procedimiento arbitral[11]. Este es el caso de la legislación peruana que, en el decreto legislativo peruano No. 1071, dispone la facultad de las partes para pactar las reglas a las cuales estará sometido el arbitraje. Esta situación se repite en la legislación argentina, en el Código Procesal Civil de la Nación, en los Códigos Procesales Civiles de las Provincias de Buenos Aires y de Santa Fe y últimamente en la Ley Argentina de Arbitraje Comercial Internacional[12], entre otros[13].

Efectos y limitaciones del principio de flexibilidad

Tal como se mencionó, el principio de flexibilidad que ha merecido un desarrollo normativo en los artículos 9, 47,50, 54 y 55 de la Ley 708, confiere a las partes la facultad de decidir sobre las actuaciones arbitrales, sin embargo, esta facultad no es ilimitada ya que no existe fundamento legal que permita a las partes renunciar a actuaciones que, por su especial naturaleza, son los centinelas de las garantías del debido proceso.

La renuncia al recurso de nulidad en el arbitraje nacional:

En el arbitraje nacional, las partes no tienen facultad legalmente conferida para renunciar anticipadamente a un recurso de nulidad o a la interposición de excepciones que legalmente se le reconocen, lo contrario sería pasar por alto garantías del debido proceso, toda vez que la única forma de impugnación el arbitraje es el recurso de nulidad.

Ya Brian Haderspock advertía respecto a la ley 1770, que el recurso de anulación y sus causales constituyen normas imperativas y de orden público, dado que permiten a la institución arbitral garantizar la protección y observancia de los derechos fundamentales consagrados en nuestra carta magna y que, por lo tanto, renunciar al recurso de anulación implicaría a su vez la renuncia a los derechos fundamentales, lo cual es ilegitimo e ilegal. Por otra parte, siendo todo recurso un remedio procesal creado por la Ley como instrumento para asegurar la tutela judicial efectiva, el Recurso de Anulación es la única vía de impugnación creado por la LAC, por lo tanto, forma parte integral de la tutela judicial efectiva que constituye a su vez una norma imperativa y no así dispositiva, todo acuerdo en contrario vulneraría el orden público[14].

La renuncia al recurso de nulidad en el arbitraje internacional:

No es posible aplicar ciegamente el mismo razonamiento que el usado en los párrafos anteriores cuando se habla de arbitraje internacional, pues a diferencia del arbitraje nacional es posible que esté regulado por otras legislaciones mas permisivas en cuanto a esta facultad.

En este punto es imprescindible mencionar la Ley Peruana de arbitraje[15]que ofrece a las partes en el artículo 63.8. la posibilidad de renunciar al recurso de nulidad contra una sentencia dictada por un Tribunal Arbitral con sede en el territorio peruano. Si bien esta norma no es usual en la mayoría de las legislaciones, no se debe dejar de observar que Suiza, Bélgica, Suecia, Túnez y Francia tienen legislaciones similares.

Consecuentemente, es posible concluir que la posibilidad de renunciar al recurso de anulación está definida por la ley de la sede del arbitraje.

Renuncia a la fundamentación y motivación del laudo

Otra cuestión controvertida en este punto es, también, la facultad que se le confiere a las partes de dispensar al Árbitro o al Tribunal Arbitral de fundamentar o motivar el laudo o de convenir otra cosa al respecto. Este componente de fundamentación correspondiente al debido proceso y ampliamente reconocido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, hasta antes de la ley 708 pudo ser motivo acuerdo de partes, pues éstas podían dispensar al árbitro o tribunal arbitral de motivar o fundamenta el fallo[16]algo que ahora, a raíz del silencio en la ley, parece imposible.

Por otro lado, siguiendo sobre el tema de la fundamentación, esta imposibilidad, que desde luego es jurídica, tiene cierta lógica, pues la fundamentación y/o motivación son un componente del debido proceso, al respecto es menester citar la Sentencia Constitucional Plurinacional 0955/2015 que, sobre la resolución de un tribunal arbitral, dice:

… es imprescindible que toda resolución sea suficientemente motivada y fundamentada; es decir, que exponga con claridad las razones y por consiguiente los aspectos de orden jurídico que lo sustenten, lo que conlleva a que dichos fallos contengan los fundamentos de hecho y derecho, para que de esa forma las partes involucradas en el proceso tengan la certeza de que la decisión asumida es acorde al valor de la justicia.

Para llegar a esta conclusión, los Magistrados que intervinieron en la Acción Constitucional que Motivó el fallo, se apoyaron el la Sentencias Constitucionales SC 0752/2002 y SC 1305/2011 y la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP 0712/2015 – S3que textualmente dicen:

SC 0752/2002-R

…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión.

SC 1305/2011-R

El razonamiento expuesto, no implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario, una debida motivación conlleva que la resolución se a concisa, clara e integre todos los puntos demandados, debiendo expresar la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución asumida

SCP 0712/2015 – S3

…la fundamentación consiste en la justificación normativa de la decisión judicial, y la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el acto concreto que se trate, se encuentra, por una parte probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las cuales considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra explicando por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal -contexto de justificación-. Por consiguiente, no basta que en el derecho positivo exista un precepto que pueda sustentar el acto de la autoridad, ni un motivo para que ésta actúe en consecuencia, sino que es indispensable que se hagan saber al afectado los fundamentos y motivos del procedimiento respectivo, ya que sólo así estará en aptitud de defenderse como estime pertinente; de esta forma, se entiende que la fundamentación debe ser específica al caso de que se trate y la motivación explícita

Por otro lado, el hecho de que las partes elijan un procedimiento determinado al amparo del principio que se comenta, importa, para el Árbitro o el Tribunal Arbitral, la obligación de aplicar dicho procedimiento en tanto el pacto no sea contrario a los otros principios de la misma Ley de Conciliación y Arbitraje y las controversias sometidas a Régimen Especial o excluidas del arbitraje[17], y, por ello, si durante el desarrollo del procedimiento no se cumpliera lo pactado, el Laudo final podría ser sometido al recurso de nulidad[18].

[1]Artículo 3, numeral 6, Ley 708.

[2]Artículo 47, numeral III. Ley 708.

[3]Ley 708, disposición final primera.

[4]http://jurisprudencia.tcpbolivia.bo/Fichas/Ficha/4089último acceso 24 de febrero de 2016.

[5]Artículo 54 de la Ley 708.

[6]Para los arbitrajes nacionales, la Ley 708 dispone expresamente en su artículo 54 que la sede será el Estado Plurinacional de Bolivia, lo que de ninguna manera limita a las partes establecer, un lugar dentro de éste territorio para llevar a cabo las actuaciones arbitrales.

[7]Artículo 55 de la Ley 708.

[8]El artículo 9 de la Ley 708 estipula que las partes podrán acordar libremente el idioma que deba utilizarse en las actuaciones arbitrales. La norma antes aludida tiene un origen en el contexto del arbitraje comercial internacional, sin embargo, se hace relevante en el contexto del arbitraje interno, dado que la actual Constitución Política del Estado, reconoce como idiomas oficiales, además del castellano, otros idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

[9]Es importante hacer notar que cuando las partes eligen un reglamento en particular o una institución, deben ser conscientes de que esa elección luego no podrá ser cambiada sin la aquiescencia de todas las partes del arbitraje, y, porconsiguiente, si llegado el momento advierten que el reglamento en su conjunto o algunas partes,como ser el lugar del arbitraje o el idioma, por ejemplo, no le son favorables, no cabrá posibilidad de cambio o reclamación.

[10]La modificación al procedimiento, ya sea acordada antes de la iniciación del proceso o durante la sustanciación del mismo, no puede ni debe constituir una modificación a los principios rectores del arbitraje o una modificación a las materias excluidas del mismo.

[11]La Ley Modelo de la CNUDMI incorporó este principio en los artículos 19, 20, 22 y 24.

[12]Artículos 63 y 64 de la ley 27449 (Argentina)

[13]De forma generalizada, las legislaciones modernas contemplan la facultad que se les concede a las partes, o al Tribunal Arbitral, de modificar el procedimiento adoptado, por lo cual se mencionan a modo de ejemplo las legislaciones peruana y argentina por la proximidad de estas dos naciones con Bolivia y por la influencia que su ordenamiento jurídico tiene sobre el ordenamiento nacional.

[14]http://www.la-razon.com/index.php?_url=/suplementos/la_gaceta_juridica/Cuestiones-debatir-arbitraje-Bolivia_0_1597640279.htmlultimo acceso en fecha 24 de febrero de 2016.

[15]Decreto Legislativo Nº 1071

[16]Ley 1770, Artículo 53, numeral I

[17]Artículo 47 (III) Ley 708.

[18]Artículo 122 Ley 708.v